KRS, którą za kilka tygodni powoła Sejm, będzie niekonstytucyjna. Nie tylko z powodów, które wywołały protesty i bojkot większości sędziów. Jej skład będzie jawnie sprzeczny z Konstytucją, nakazującą, by jej sędziowskich członków wybrano spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, administracyjnych i wojskowych. W trwającej właśnie procedurze wyboru to niemożliwe.
Aż 14 z 18 zgłoszonych kandydatur to sędziowie sądów powszechnych, i to rejonowych, najniższego szczebla, z najmniejszym doświadczeniem w porównaniu z sędziami sądów okręgowych czy apelacyjnych. Zgłoszono tylko dwie kandydatury sędziów sądów okręgowych i żadnego - z sądu apelacyjnego.
Wśród kandydatów jest tylko jedna sędzia sądu administracyjnego i zaledwie jeden sędzia wojskowy, w stanie spoczynku. Jego wybór jest jednak mało prawdopodobny ze względu na ujawnienie 27 postępowań dyscyplinarnych czy choćby opisaną w ich aktach malowniczą scenę zdjęcia podczas przesłuchania spodni i położenia ich na stole przed przesłuchującym.
Sędziów Sądu Najwyższego wśród kandydatów do nowej KRS nie ma wcale.
Skład Krajowej Rady określa art. 187 ustawy zasadniczej, który w punkcie 2. mówi, że składa się ona z "piętnastu członków wybranych spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych".
Do dotychczasowej KRS sędziowie wybrali dwoje sędziów Sądu Najwyższego, troje sędziów sądów administracyjnych (NSA) i jednego sędziego wojskowego. Pozostali to sędziowie sądów powszechnych: jeden rejonowy, sześcioro okręgowych i dwóch apelacyjnych.
Obowiązujące podczas ich wyborów przepisy sprawiły, że w składzie KRS reprezentowane były wszystkie szczeble i rodzaje sądownictwa, co spełniało też wymogi konstytucji.
Przyjęte przez Sejm i właśnie realizowane nowe przepisy wprowadzają istotne zmiany w powoływaniu sędziów do KRS. W ustawie poza powtórzeniem konstytucyjnego zapisu o wyborze spośród sędziów SN i trzech rodzajów sądów napisano, że członków KRS wybierają posłowie (a nie sami sędziowie), oraz że "dokonując wyboru Sejm, w miarę możliwości, uwzględnia potrzebę reprezentacji w Radzie poszczególnych rodzajów i szczebli sądów".
Uchwalając ten przepis posłowie wprowadzili do prawa dziwaczne określenie "w miarę możliwości", godząc się tym samym i przewidując, że zrealizowanie tego przepisu będzie niemożliwe.
I rzeczywiście, już dziś wiadomo, że się to nie uda.
Na obecnym etapie, po zamknięciu zgłoszeń, nic już nie da się zrobić. Sędziowie i obywatele zgłosili do KRS 18 kandydatur sędziów, wśród których nie ma ani jednego sędziego Sądu Najwyższego. Nie można zatem mówić, że działanie Sejmu jest zgodne z konstytucją, która nakazuje dokonanie wyboru spośród m.in. sędziów SN.
Trudno też mówić o wyborze w sytuacji, kiedy całe sądownictwo administracyjne reprezentuje zaledwie jedna kandydatka, i kiedy podobnie jest w wypadku sądownictwa wojskowego. Można ich tylko wybrać, albo nie, nie sposób jednak powiedzieć, że będzie to wybór "spośród" sędziów takich sądów.
Nie da się też utrzymywać, że wybór "uwzględni potrzebę reprezentacji w Radzie sędziów poszczególnych rodzajów i szczebli sądów" w sytuacji, kiedy wśród kandydatów nie ma żadnego sędziego sądu apelacyjnego, sędziów okręgowych jest dwóch, za to największą grupą kandydatów są sędziowie rejonowi, których jest aż 14.
Na niebezpieczeństwa niekontrolowanej pod tym względem procedury wyboru zwracała jeszcze na etapie prac sejmowych uwagę prof. Anna Łabno. Pojęcie "w miarę możliwości", którym posłowie rozmiękczyli twardy nakaz konstytucji według niej "nie niesie żadnej treści dla uregulowania wyboru sędziów-członków Rady", bo po zgłoszeniu kandydatur Sejm nie ma już żadnej możliwości skorygowania listy kandydatów, by dostosować skład KRS do wymagań ustawy zasadniczej.
W opinii z 26 października ub. roku prof. Łabno pisała "mamy do czynienia z założeniem i jednocześnie dopuszczeniem do zaistnienia sytuacji, gdy w składzie KRS nie znajdą się przedstawiciele jednego czy więcej rodzajów lub szczebli sądów. (...) W moim przekonaniu regulacja wprowadzona przez sformułowanie "Sejm w miarę możliwości uwzględnia..." dopuszcza ewentualność braku reprezentacji poszczególnych rodzajów lub szczebli sądów, powodując w ten sposób naruszenie art. 187 ust 1 pkt 2 Konstytucji".
Co właśnie następuje.
Za realizowanie nakazu konstytucji w tej sprawie dopowiada ten, kto określa zasady wyboru. W tym wypadku zrobił to Sejm ustawą. Samego wyboru, według art. 9a ustawy także dokonuje Sejm. Wcześniejsza procedura zgłaszania kandydatów, na które Sejm nie ma wpływu nie jest wyborem.
Przewidując problemy z zapewnieniem odpowiedniej reprezentacji sądów w Radzie posłowie wpisali do ustawy sformułowanie "w miarę możliwości", o którym prof. Łabno napisała "ze względu na charakterystykę języka prawnego brak jest możliwości ustalenia jego treści").
Teraz zaś nawet mimo tego rozmiękczenia, Sejm z własnego wyboru nie ma w zasadzie wyboru: nawet w najlepszym przypadku sędziowska część KRS będzie się w ponad dwóch trzecich (11 z 15) składać z najmniej doświadczonych sędziów rejonowych.
Nie będzie w niej żadnego sędziego sądu apelacyjnego i żadnego z Sądu Najwyższego.
Przepis konstytucji zostanie więc złamany.
